Les directions des affaires juridiques des adminstrations centrales.pdf

Chapitre 1: Chapitre 1: Le concours à la sécurité juridique de l’action ministérielle

L'organisation de l'expertise juridique au sein des ministères français

L'objet de la recherche : Les Directions des Affaires Juridiques ministérielles

Les directions des affaires juridiques exercent une fonction d’expertise, de conseil et d’assistance auprès des services centraux et déconcentrés relevant de l’autorité du ministre.

• L'étude se concentre sur les cellules administratives au sein des structures ministérielles françaises investies d'une fonction d'expertise juridique. Ces structures, désignées par convention comme des Directions des Affaires Juridiques (DAJ), sont définies par leur fonction principale : mobiliser une connaissance spécialisée de la technique juridique pour assister les ministères dans l'application, l'interprétation ou la création de règles de droit. Cette fonction se concrétise par des attributions communes telles que le conseil juridique, la participation à l'élaboration des textes, la diffusion des connaissances juridiques et la gestion du contentieux. L'analyse transcende les différences institutionnelles (direction, sous-direction, service) pour se focaliser sur cette unité fonctionnelle essentielle à l'action administrative.
• Le cadre ministériel est caractérisé par une instabilité politique (recompositions gouvernementales fréquentes) mais une stabilité administrative remarquable. Les DAJ sont intégrées aux Secrétariats généraux des ministères, structures permanentes qui forment "l’ossature permanente de l’administration de l’État" et atténuent les effets des remaniements. Cette intégration permet aux DAJ de bénéficier d'une continuité et de desservir des "pôles ministériels" stables (Affaires étrangères, Intérieur, Défense, Justice, etc.), indépendamment des fluctuations des intitulés ou du nombre de ministres. L'étude adopte donc une désignation intemporelle basée sur le domaine de compétence (ex: ministère de l'Économie et des Finances) plutôt que sur l'appellation politique du moment.

Le droit comme fondement de la légitimité et de l'efficacité de l'action ministérielle

La légitimité de son action, c’est-à-dire la croyance en son bien-fondé, sa reconnaissance et son acceptation, est alors fondée sur la légalité de ses actes.

• L'expertise juridique est fondamentale car elle assure la conformité de l'action ministérielle au droit, fondement de sa légitimité "légale-rationnelle" au sens de Max Weber. Dans le modèle administratif traditionnel, la soumission au principe de légalité et la sanction juridictionnelle qui l'accompagne garantissent la subordination de l'administration à la volonté générale et protègent contre l'arbitraire. La légalité devient ainsi une "référence mythique" et un argument central pour justifier l'action administrative, comme en témoigne symboliquement la mention des bases légales dans les visas des décisions.
• Au-delà de la légitimité, l'expertise juridique est cruciale pour l'efficacité même de l'action ministérielle. Elle permet de maîtriser le risque contentieux, dont la réalisation (condamnations de l'État) entache la crédibilité de l'action publique et a des conséquences budgétaires significatives. Cette maîtrise implique une triple démarche : la prévention des litiges par la sécurisation juridique des actes, le traitement stratégique des contentieux (défense, transaction) et l'administration des flux de litiges. L'expertise juridique est donc un outil de gestion proactive des risques.
• L'expertise juridique est également indispensable pour améliorer la "qualité du droit" produit par les ministères. Face aux critiques récurrentes sur l'inflation normative, la complexité et les malfaçons rédactionnelles des textes, l'État a développé une "science de la législation" ou légistique. Celle-ci combine une légistique matérielle (évaluation des impacts, rationalisation du contenu) et une légistique formelle (règles de rédaction pour la clarté et l'intelligibilité). La maîtrise de cette technique légistique, intimement liée à la technique juridique générale, est essentielle pour produire des règles efficaces et applicables, renforçant ainsi l'efficacité des politiques publiques.

L'évolution du regard de l'administration sur son expertise juridique

L’institution des directions des affaires juridiques est aussi l’expression d’une évolution plus profonde de la manière dont l’administration d’État pense son rapport au droit.

• La création généralisée des DAJ entre 1996 et 2011 (avec quelques précurseurs dans les années 1960-1980) signale une rupture dans la manière dont l'État conçoit et organise son "potentiel juridique". Longtemps, l'administration a considéré que les compétences juridiques de ses administrateurs étaient suffisantes, rendant inutile une spécialisation poussée. La consolidation récente de cette expertise dans des structures dédiées révèle une prise de conscience nouvelle des besoins et des défis liés à la complexification du droit et à l'impératif d'efficacité.
• Cette réorganisation s'inscrit dans un contexte de transformation du modèle administratif, marqué par le passage d'une "rationalité juridique" à une "rationalité managériale". Depuis les années 1960, la légitimité fondée sur la seule conformité au droit est concurrencée par une légitimité fondée sur les résultats, l'efficacité et la gestion des coûts. Cette évolution a pu marginaliser l'expertise juridique au profit d'expertises économiques et managériales. L'institution des DAJ peut alors être interprétée à la fois comme une réponse à ce recul (en revalorisant le droit) et comme un instrument de cette nouvelle rationalité (en gérant le risque contentieux de manière efficiente).
• L'étude des DAJ pose la question de leur articulation avec les autres conseillers juridiques de l'État, notamment le Conseil d'État et le Secrétariat général du Gouvernement (SGG). Loin d'instaurer une concurrence, les DAJ sont conçues comme des relais de ces institutions centrales au sein des ministères. Cette proximité est renforcée par la pratique de nomination des directeurs des DAJ, presque toujours choisis parmi les membres du Conseil d'État. Il s'agit donc d'un écosystème d'expertise juridique où les DAJ jouent un rôle de premier contact et de mise en œuvre au niveau ministériel, complétant le travail de conseil et de contrôle des organes centraux.

La méthode de recherche : une approche juridique éclairée par l'histoire et la pratique

L’analyse des règles encadrant l’organisation et l’activité des directions des affaires juridiques participe à la découverte de ce droit. Elle contribue à saisir la logique et les dynamiques des règles qui ordonnent plus largement le travail ministériel et gouvernemental.

• L'étude adopte une approche juridique classique consistant à identifier, compiler et analyser les règles (principalement réglementaires) qui régissent l'organisation et l'activité des DAJ. Ce "droit interne des ministères" constitue un corpus peu exploré, souvent peu transparent car considéré comme relevant de l'organisation interne du Gouvernement. L'analyse de ces textes (décrets, arrêtés, circulaires) permet de reconstituer la logique institutionnelle et de comprendre la part secrète des processus d'élaboration du droit, échappant souvent à l'analyse contentieuse traditionnelle.
• Pour pallier les limites des sources écrites et accéder aux réalités pratiques, la recherche est enrichie par une perspective historique et sociologique. L'approche historique, remontant au début du XIXe siècle avec l'avènement du modèle bureaucratique, permet de retracer l'évolution des structures administratives et d'identifier les précurseurs des DAJ. Elle éclaire les transformations du contexte juridique et administratif ayant conduit à leur création. L'étude s'appuie sur des archives ministérielles et des textes d'organisation anciens.
• La compréhension des pratiques réelles est obtenue par la conduite d'entretiens semi-directifs avec des agents des DAJ et du SGG. Cette méthode exploratoire vise à recueillir des témoignages directs sur le fonctionnement, le rôle et la place des DAJ dans le travail gouvernemental. Elle permet d'atteindre des "parcelles de la réalité administrative" inaccessibles autrement. La démarche doit cependant composer avec la "philosophie de la discrétion administrative" et le devoir de réserve des interlocuteurs, nécessitant prudence et confidentialité dans l'exploitation des informations recueillies.

Hypothèse centrale et plan de l'étude

L’hypothèse qui sera examinée dans cette étude est donc la suivante : intervenant dans le contexte de la montée en puissance d’une logique managériale au sein de l’État, l’institution des directions des affaires juridiques est à la fois le moyen d’un renforcement indispensable de l’expertise juridique dans l’organisation ministérielle et l’instrument de la revalorisation potentielle de la place du droit dans la construction de l’action ministérielle.

• L'étude teste l'hypothèse selon laquelle la création des DAJ est une réponse à une double évolution : la complexification croissante du droit qui rend indispensable un renforcement de l'expertise interne, et la montée d'une rationalité managériale qui a pu marginaliser le raisonnement juridique. Les DAJ seraient ainsi à la fois un outil de gestion du risque juridique dans une logique d'efficacité et un levier pour réaffirmer l'importance du droit dans l'action publique. Cette institutionnalisation signale une nouvelle manière pour l'État de penser son activité juridique.
• Pour vérifier cette hypothèse, l'ouvrage est structuré en deux parties. La Première Partie, "L’organisation de la fonction d’expertise juridique ministérielle", est consacrée à la genèse et à la structuration des DAJ. Elle analyse l'identification du besoin d'expertise, le processus historique de leur institution et les principes de leur organisation interne (recrutement, formation, méthodes de travail). Elle vise à montrer comment cette réorganisation traduit une nouvelle conception de la fonction d'expertise juridique.
• La Seconde Partie, "L’apport des directions des affaires juridiques à l’action ministérielle", évalue la contribution effective des DAJ à l'action ministérielle à travers trois missions clés : concourir à la sécurité juridique de l'action, défendre les intérêts de l'État en justice et améliorer la qualité du droit. En examinant comment les DAJ s'intègrent aux processus de travail et interagissent avec les autres acteurs, cette partie permet de mesurer concrètement la place réservée à l'expertise juridique dans la construction contemporaine de l'action de l'État.

Chapitre 2: Chapitre 1 (partie 1)

L'émergence et l'évolution des directions des affaires juridiques dans l'administration française

Le modèle administratif classique et l'absence de spécialisation juridique

Administrer, c’est faire du droit. Dans ce modèle, que l’on peut qualifier de classique, nul besoin de doter les ministères de services juridiques.

• Le modèle administratif français classique, dominant du XIXe siècle jusqu'à l'après-guerre, ne concevait pas l'expertise juridique comme une fonction spécialisée. L'administration était intrinsèquement juridique : administrer signifiait appliquer et créer du droit. Dans cette conception, chaque administrateur, formé au droit, était censé maîtriser la technique juridique nécessaire à ses missions. La réalisation de la fonction administrative, notamment la préparation des textes législatifs et réglementaires, était considérée comme une activité diffuse, inhérente à tous les services. Cette assimilation entre fonction administrative et savoir juridique rendait impensable la création de services dédiés aux "affaires juridiques", car toute l'activité administrative était perçue comme relevant du droit.
• L'étude des organigrammes ministériels jusqu'au milieu du XXe siècle confirme cette organisation diffuse. Les administrations centrales ne disposaient généralement pas de services spécialisés dans le conseil juridique. Les tâches à forte dimension juridique (préparation de textes, examen de recours) étaient réalisées par les bureaux des directions sectorielles. Seules quelques exceptions marginales existaient, comme des "bureaux d'études juridiques" créés pour des besoins ponctuels et très ciblés, ou des "services du contentieux" chargés uniquement de l'instruction des litiges, sans fonction de conseil. Ces structures étaient rares et ne constituaient pas une systématisation de l'expertise juridique.
• Le besoin ponctuel d'expertise juridique externe était comblé par le recours à des juristes extérieurs (magistrats, professeurs de droit, avocats) et, surtout, par le Conseil d'État. Ce dernier jouait un rôle central de "légiste du Prince" et de conseiller juridique du gouvernement. Son autorité, fondée sur le prestige de ses membres et son rôle dans l'élaboration des textes (fonction consultative) et le contrôle de l'administration (fonction juridictionnelle), rendait superflue la création de services juridiques internes spécialisés. Le Conseil d'État était perçu comme le bureau d'études juridiques naturel et suffisant de l'État.
• Deux cas particuliers préfiguraient cependant une spécialisation organique. Au ministère des Affaires étrangères, la fonction de "jurisconsulte du Roi", apparue sous l'Ancien Régime pour maîtriser le droit germanique, évolua vers une expertise en droit international. Cette fonction, d'abord personnelle et confiée à des universitaires extérieurs comme Louis Renault, se structura progressivement pour aboutir à un "service des affaires juridiques" en 1945, puis une direction en 1969. Au ministère des Finances, l'Agent judiciaire du Trésor, créé en 1790 pour représenter l'État devant les juridictions judiciaires, développa également une fonction de consultation juridique pour tous les ministères, devenant un "cabinet de consultations juridiques" à partir de 1869.

La contestation du modèle classique et l'identification d'un problème

Comment soutenir que les administrations traditionnelles [...] pèchent à l’égard du Droit, elles aussi, par omission ?

• À partir des années 1960, le modèle administratif classique est vigoureusement contesté. La place prépondérante du droit est critiquée comme un frein à l'efficacité et à la modernisation de l'action publique. Des rapports, comme celui de Rueff-Armand (1960), dénoncent la "prolifération des lois et des règlements" et prônent l'adoption de techniques modernes de gestion. Cette critique s'accompagne d'une transformation du savoir administratif : la formation des hauts fonctionnaires, notamment à l'ENA, s'ouvre à l'économie et aux sciences de gestion au détriment des enseignements juridiques. La figure de l'administrateur-manager tend à remplacer celle de l'administrateur-juriste.
• Dans les années 1980 et 1990, un discours critique émerge pour dénoncer le "sous-équipement juridique de la France" (Jean Rivero, 1967). Plusieurs institutions tirent la sonnette d'alarme. Le Conseil d'État joue un rôle pionnier avec une série d'études thématiques (1981-1991) mettant en lumière l'incapacité croissante de l'administration à traiter les problèmes juridiques, la mauvaise qualité des textes et l'augmentation du contentieux. Il plaide pour un "renforcement du potentiel juridique des administrations de l’État". Ce discours est ensuite relayé par le Parlement (rapport Haenel du Sénat en 1992), l'ENA (rapport de la promotion René Char en 1997) et une mission gouvernementale (rapport Maynial en 1997).
• L'identification de ce problème est liée à deux évolutions majeures de l'environnement administratif. D'une part, les contraintes juridiques se complexifient et se renforcent : inflation normative, développement du droit communautaire, diversification et perfectionnement des contrôles juridictionnels (notamment le contrôle de conventionnalité des lois). D'autre part, émerge l'ambition d'une politique de la qualité du droit, visant à produire des textes plus clairs, stables et accessibles. Les lacunes en expertise juridique au sein des ministères sont alors perçues comme un obstacle majeur à cette ambition et à la sécurité juridique de l'action publique.
• Face à ce constat, les premières réponses organisationnelles des ministères dans les années 1970-1980 sont jugées insuffisantes. Des cellules juridiques apparaissent, soit intégrées aux directions sectorielles (expertise limitée), soit au sein de directions horizontales (administration générale, affaires financières). Mais elles manquent de moyens, de coordination et ne sont pas systématiquement consultées. Une tentative précoce de création d'une direction des affaires juridiques au ministère de la Défense (1961) est un échec, la direction étant absorbée par une direction de l'administration générale en 1986 avant de renaître en 1999.

La création des directions des affaires juridiques : une réponse institutionnelle

Il est d’ores et déjà certain [...] que le renforcement de la fonction juridique sera un élément important de la réforme des administrations centrales.

• La création des directions des affaires juridiques (DAJ) à partir des années 1990 constitue la réponse institutionnelle au problème identifié. Elle s'inscrit dans le paradigme plus large de la "réforme de l'État", qui formalise une réflexion permanente sur la rationalité de l'organisation administrative. Le droit devenant lui-même un objet de politique publique (politique de qualité du droit), il paraît logique de créer une structure spécialisée par ministère pour en assurer la mise en œuvre. Cette création est présentée comme une évidence pour donner aux services juridiques une taille critique et une position centrale leur permettant d'assister l'ensemble du ministère.
• Le processus de création est progressif et inégal selon les ministères. Certains ministères pionniers agissent dès le début des années 1990 (Culture, Équipement). La création de la DAJ du ministère de l'Éducation nationale en janvier 1996 précède même le rapport Maynial qui en préconise la généralisation. Le mouvement s'accélère et se systématise à la fin des années 1990 et dans les années 2000, avec par exemple la recréation de la DAJ de la Défense (1999) et la transformation de la direction des libertés publiques et des affaires juridiques de l'Intérieur en une véritable direction d'expertise juridique (1999). Ce mouvement aboutit à un paysage où la plupart des grands ministères disposent d'une DAJ.
• Les DAJ sont conçues comme des prestataires de services juridiques internes, placées au cœur du processus décisionnel ministériel. Leur mission centrale est le conseil juridique, entendu de la façon la plus large : elles peuvent être interrogées par tous les services du ministère (centraux, déconcentrés, établissements sous tutelle) sur toute question juridique liée à l'action ministérielle. Leur objectif est de sécuriser juridiquement l'action administrative en prévenant les risques contentieux et en assurant la conformité des actes au droit. Leur activité ne se limite pas au contentieux mais englobe l'ensemble de "l'activité juridique de l'administration".
• Le positionnement des DAJ est ambigu : elles doivent à la fois être des garantes de la légalité, sans pour autant se comporter comme des censeurs internes qui freineraient l'action. Leur défi est de rendre l'analyse juridique utile et mobilisable pour la construction de l'action publique, d'en faire une ressource et non un obstacle. Leur utilité et leur influence dépendent largement de leur capacité à gagner la confiance des services opérationnels et à démontrer la valeur ajoutée de leurs analyses. Leur consultation, bien que souvent obligatoire pour les projets de textes importants ou le recours à des prestataires extérieurs, reste en grande partie facultative.

L'activité de conseil juridique et son intégration

La consultation de la direction des affaires juridiques est une séquence de la fabrication de l’action ministérielle.

• L'activité de conseil des DAJ s'exerce principalement par la production de "consultations", qui sont des analyses juridiques répondant à des questions précises des services. Ces consultations peuvent être orales ou écrites (notes, fiches). Elles n'ont pas le caractère de décisions administratives mais sont des actes préparatoires destinés à éclairer le processus décisionnel. Leur régime contentieux est incertain : si une consultation traitant d'un cas particulier est un simple acte préparatoire, un document de portée générale (comme une note diffusée à tous les services présentant une interprétation du droit) pourrait, suivant la jurisprudence GISTI du Conseil d'État (2020), être susceptible de recours s'il est susceptible d'avoir des effets notables sur les droits des tiers.
• Les DAJ coexistent et composent avec d'autres sources de conseil juridique, notamment le Conseil d'État et les cabinets d'avocats. Le Conseil d'État reste le "conseiller juridique du Gouvernement", mais l'institution des DAJ semble avoir contribué à la diminution du nombre de demandes d'avis formelles adressées au Conseil sur le fondement de l'article L. 112-2 du code de justice administrative. Les DAJ prennent en charge de nombreuses questions autrefois soumises au Palais-Royal. Par ailleurs, les ministères conservent la faculté de recourir à des prestataires extérieurs (avocats, experts), mais les DAJ sont souvent chargées d'évaluer l'opportunité d'un tel recours et d'examiner les marchés, afin d'éviter une externalisation excessive de l'expertise juridique.
• L'efficacité des DAJ dépend de leur intégration dans les circuits administratifs et de leur capacité à anticiper les besoins. Pour ce faire, elles développent des stratégies proactives : participation aux réunions de direction, veille juridique, diffusion d'informations (lettres, intranet). La direction des affaires juridiques du Quai d'Orsay, par exemple, a historiquement obtenu d'être tenue informée de toute la politique du département et d'assister aux réunions des directeurs, lui permettant d'intervenir proprio motu. Cette intégration est cruciale pour passer d'un rôle de conseil sollicité à un rôle d'expertise intégrée en amont des décisions.
• Au-delà du conseil ponctuel, les DAJ mènent une activité plus large de diffusion et de pédagogie du droit au sein de leur ministère. Elles élaborent des guides, des fiches pratiques, organisent des formations et animent des réseaux de correspondants juridiques dans les services déconcentrés. Cette fonction de "politique du droit interne" vise à élever le niveau général de culture juridique des administrateurs et à instiller un "réflexe juridique". Elle complète l'activité de conseil et participe à la sécurisation globale de l'action ministérielle en amont, en réduisant le besoin de consultations correctives.

Spécificités et héritages historiques : les cas du Quai d'Orsay et de Bercy

L’étude des origines de la fonction de jurisconsulte [...] aide à concevoir le lien particulier qui existe, encore aujourd’hui, entre l’expertise juridique de droit international et le corps universitaire.

• La direction des affaires juridiques du ministère de l'Europe et des Affaires étrangères (MEAE) présente une généalogie unique, remontant à la fonction de "jurisconsulte du Roi" instaurée sous l'Ancien Régime. Cette origine explique des spécificités durables. L'expertise en droit international a longtemps reposé sur une dimension personnelle et le recours à des professeurs de droit renommés (comme Louis Renault à partir de 1890). Même après la structuration en service (1945) puis en direction (1969), l'usage de faire appel ponctuellement à des enseignants-chercheurs persiste. La DAJ du MEAE s'est considérée investie d'une fonction d'harmonisation de la doctrine juridique de l'État, contribuant à l'élaboration d'une "politique juridique extérieure" de la France.
• La création du service des affaires juridiques en 1945, placé sous l'autorité directe du ministre et informé de toute la politique du département, a marqué un tournant : le passage d'une expertise externe et ponctuelle à une organisation pérenne et intégrée. Cette position centrale lui permet d'intervenir de sa propre initiative. Le renforcement de la direction dans les années 1960 peut être mis en perspective avec l'isolement de la France lors des négociations de la Convention de Vienne sur le droit des traités, révélant un besoin d'expertise renforcée dans une communauté internationale en mutation.
• La direction des affaires juridiques du ministère de l'Économie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique (Bercy) trouve son ancêtre dans l'Agent judiciaire du Trésor, créé en 1790. Doté d'un monopole légal de représentation de l'État devant les juridictions judiciaires pour les causes pécuniaires, cet agent a progressivement développé une fonction de consultation juridique pour tous les ministères, officialisée en 1869. Cette histoire confère à la DAJ de Bercy un caractère interministériel marqué et une expertise particulière en contentieux et en droit financier. Son rattachement au ministère des Finances tout en exerçant une mission pour l'ensemble de l'État crée une ambivalence institutionnelle.
• Ces deux exemples historiques montrent que la spécialisation organique de l'expertise juridique n'était pas totalement absente du paysage administratif préexistant. Cependant, ces cas (Affaires étrangères, Finances) étaient des exceptions justifiées par des besoins très spécifiques (droit international, représentation en justice et gestion du contentieux de masse). Ils n'ont pas servi de modèle immédiat pour une généralisation. La création des DAJ à partir des années 1990 répond à une logique différente, plus systémique, liée à la transformation globale du rapport de l'administration au droit et à la volonté de renforcer le "potentiel juridique" de tous les ministères face à un environnement juridique complexifié.

Conclusion : une transformation du rapport de l'administration au droit

La création des directions des affaires juridiques est l’expression et la conséquence d’une évolution du rapport de l’administration au droit.

• L'émergence des DAJ est le produit d'une transformation profonde du modèle administratif français. Le modèle classique, où le droit était la raison d'être et le savoir naturel de l'administrateur, a été contesté à partir des années 1960 au nom de l'efficacité managériale. Cette contestation, couplée à la complexification de l'environnement juridique (droit communautaire, contrôle juridictionnel renforcé) et à l'émergence d'une politique de la qualité du droit, a fait apparaître un "sous-équipement juridique" des ministères. Les DAJ ont été instituées comme la réponse organisationnelle à ce problème identifié.
• Cette création marque un changement de paradigme : le droit n'est plus seulement l'instrument et le cadre de l'action administrative, il en devient un objet de politique publique à part entière, nécessitant une structure dédiée pour en assurer la maîtrise et la qualité. Les DAJ incarnent cette nouvelle politique du droit au sein de chaque ministère. Leur institution semble désormais une évidence, alors qu'elle était "proprement impensable" dans le modèle administratif classique où l'expertise juridique était diffuse et incarnée par le Conseil d'État.
• Les DAJ doivent naviguer entre plusieurs exigences parfois contradictoires : être des garantes de la légalité sans être des freins à l'action, fournir une expertise spécialisée tout en diffusant une culture juridique générale, coexister avec l'expertise historique du Conseil d'État et gérer le recours aux conseils extérieurs. Leur influence et leur efficacité dépendent moins de leurs attributions formelles que de leur capacité à s'intégrer dans les processus décisionnels et à démontrer leur utilité pratique aux services opérationnels.
• L'histoire des DAJ illustre ainsi la métamorphose de l'État administratif français. Elle révèle comment une question d'organisation interne (la répartition des compétences juridiques) est devenue un enjeu politique et de gestion publique, traité dans le cadre plus large des réformes de l'État. Les DAJ sont à la fois le symptôme et l'agent de cette évolution, symbolisant la professionnalisation et la spécialisation de la fonction juridique au sein d'une administration confrontée à un État de droit exigeant et complexe.

Chapitre 2: Chapitre 1 (partie 2)

La fonction d'expertise juridique des directions des affaires juridiques ministérielles

Le Conseil d'État comme expertise juridique extérieure

Le Gouvernement recourt à la procédure de demande d’avis afin d’obtenir, dans une finalité politique, tant un éclairage juridique qu’une position d’autorité.

• La procédure de demande d'avis au Conseil d'État, prévue à l'article L. 112-2 du code de justice administrative, est strictement coordonnée par le Secrétariat général du Gouvernement (SGG). Un ministre souhaitant consulter le Conseil d'État doit transmettre son projet au SGG, qui, après accord du Premier ministre, reformule éventuellement les questions et procède à la saisine. Cette centralisation, rappelée par le Guide de légistique, vise à assurer une doctrine juridique uniforme et à coordonner l'action gouvernementale. Elle limite le nombre de demandes en filtrant les questions et en freinant les initiatives ministérielles individuelles, les directeurs des affaires juridiques la décrivant comme une procédure lourde et exceptionnelle.
• Le Gouvernement ne transmet au Conseil d'État que les questions présentant un intérêt particulier, qu'il soit lié à leur complexité juridique, à leur sensibilité politique ou à la volonté de se prévaloir de l'autorité du Palais-Royal. Les avis, bien que non contraignants pour les juridictions ou le Gouvernement, sont fréquemment publiés. L'analyse des avis rendus publics entre 2013 et 2023 montre que le Conseil est consulté sur des sujets inédits (régulation des drones, identité numérique), politiquement sensibles (réformes fiscales, libertés individuelles) ou à fort enjeu pratique (contrats administratifs, fonction publique, droit outre-mer).
• Les directions des affaires juridiques (DAJ) sont associées à ces demandes d'avis. Elles peuvent participer à la rédaction des questions ou en prendre l'initiative, comme l'illustrent la DAJ de Bercy pour un avis sur la modification des prix dans les contrats publics (2022) ou la direction des libertés publiques du ministère de l'Intérieur pour les avis relatifs à l'usage des drones. Cette association renforce leur rôle de pivot de l'expertise juridique ministérielle, même si la décision finale de saisir le Conseil relève du Premier ministre, sur suggestion du SGG.

Le déclin des missions juridiques du Conseil d'État

La formule des missions juridiques du Conseil d’État est le vestige d’un autre temps, d’une période durant laquelle la fonction d’expertise juridique interne n’était ni pensée, ni organisée.

• Les missions juridiques, régies par l'article R. 137-3 du code de justice administrative, sont une forme organisée de collaboration où un ou plusieurs membres du Conseil d'État sont mis à disposition d'un ministère pour répondre à ses consultations. Pratique ancienne, elles étaient considérées comme une ressource d'expertise précieuse, notamment pour préparer des saisines du Conseil constitutionnel. Cependant, leur utilité est remise en cause par la généralisation des DAJ, qui assument désormais le rôle de conseiller juridique principal.
• L'usage de ces missions tend à disparaître. Des ministères comme la Justice, la Défense, les Affaires étrangères ou l'Intérieur n'en disposent pas, tandis que d'autres (Agriculture, ministères sociaux) les ont supprimées entre 2018 et 2021. Seuls quelques ministères (Écologie, Culture, Éducation nationale) y ont encore recours, de manière ponctuelle. Cette pratique est critiquée pour son manque de transparence, son coût (rémunération des membres par vacations) et le risque qu'elle crée une concurrence nuisible à l'autorité des DAJ.
• La réécriture de l'article R. 137-3 par le décret du 21 juin 2023 acte cette évolution. Les mentions explicites aux "missions" et à des tâches précises (examen de projets de textes, assistance parlementaire) sont supprimées. Le texte se borne désormais à autoriser les ministres à demander le concours de membres du Conseil pour un "appui à la conception et à la mise en œuvre des politiques publiques". Cette refonte, tout en modernisant le dispositif, pourrait rendre la collaboration encore plus opaque qu'auparavant.

Le recours aux avocats et cabinets de conseil

L’externalisation de l’exposé des motifs [d'un projet de loi] perd de son sens politique et de son intérêt légistique.

• Le recours aux avocats et cabinets de conseil par l'État a augmenté depuis les années 1980, notamment pour des opérations économiques et financières complexes (privatisations, opérations boursières). Ce phénomène s'inscrit dans une critique plus large de l'"outsourcing" des prestations intellectuelles, pointé par la Cour des comptes et des commissions parlementaires pour ses risques financiers, de perte de compétences et d'ingérence dans l'action publique.
• Un cas emblématique est l'externalisation par la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer (DGITM) de l'étude d'impact du projet de loi "mobilités" en 2019, pour un montant de 58 000 euros. Le marché initial incluait même la rédaction de l'exposé des motifs, retiré après des critiques. La DGITM justifia ce choix par un manque de compétences et de temps en interne. Pourtant, l'étude d'impact produite fut sévèrement jugée par le Conseil d'État pour ses insuffisances. Le Conseil constitutionnel a toutefois validé la constitutionnalité de cette pratique.
• Les DAJ considèrent généralement le recours aux avocats pour du conseil (hors contentieux) comme une solution de dernier recours, privilégiant l'expertise interne ou celle du Conseil d'État. Elles invoquent des différences de culture juridique, le caractère chronophage de la gestion des marchés et le risque de voir leurs propres compétences remises en cause. Les consultations externes portent donc sur des domaines très pointus (droit privé pour le ministère de la Culture) ou des cultures transactionnelles spécifiques.

Le contrôle des DAJ sur l'expertise extérieure et la définition des modalités de consultation

Il est impératif que la consultation de membres du Conseil d’État soit supervisée par la direction des affaires juridiques.

• Pour affirmer leur autorité et éviter la dilution de leur fonction, les DAJ cherchent à superviser le recours à toute expertise juridique extérieure. Dans certains ministères (Écologie, ministères sociaux), les textes leur donnent explicitement un droit d'accord sur tout recours à des prestations juridiques externes. Ailleurs, cette supervision s'est établie par la pratique, comme à Bercy où la DAJ a obtenu en 2013 le monopole de la passation des marchés de prestations juridiques, ou dans les ministères de l'Éducation nationale où elle est devenue le "guichet unique".
• La définition des modalités de consultation interne (comment saisir la DAJ) est cruciale pour gérer le flux de demandes et assurer l'efficacité du conseil. Les DAJ tendent à imposer une saisine écrite (email, plateforme dédiée) plutôt que téléphonique, pour mieux archiver et répartir le travail. Certaines, comme au ministère de l'Agriculture, exigent un visa hiérarchique (directeur de service) pour filtrer les demandes et ne traiter que les questions complexes, établissant ainsi une expertise juridique à deux niveaux.
• La formalisation de ces modalités varie, allant de la pratique informelle à des documents internes (guides, chartes) ou à des instructions ministérielles. Une méthode originale est la conclusion de "conventions de service", notamment utilisée par les DAJ de Bercy et des ministères sociaux. Ces documents, négociés avec les directions "clientes", précisent les conditions de la collaboration. Bien que n'étant pas des contrats juridiquement opposables (les parties relevant de la même personne morale, l'État), elles organisent les relations de travail et peuvent contenir des engagements réciproques impératifs, s'apparentant à des décisions administratives conjointes.

L'usage stratégique des analyses des DAJ : construction et défense de l'action ministérielle

Les directions des affaires juridiques ne sont pas les « censeurs intransigeants » de l’administration, ce sont plutôt ses avocats.

• L'efficacité des DAJ ne se mesure pas seulement au suivi de leurs analyses, mais à leur capacité à être associées à la construction stratégique de l'action ministérielle. Leur rôle est d'identifier et de développer des arguments juridiques pour rendre une volonté politique réalisable, passant d'une logique de simple contrôle de légalité à une fonction instrumentale et créative. Elles sont ainsi précieuses dans la conception de dispositifs d'expérimentation normative (article 37-1 de la Constitution).
• Le concept de "lawfare" (utilisation stratégique du droit dans les rivalités internationales) illustre parfaitement cette dimension instrumentale. La DAJ du ministère de la Défense participe à une réflexion gouvernementale sur ce sujet, pilotée par le SGDSN. Bien que l'approche française soit encore principalement défensive et centrée sur les risques juridictionnels, cette réflexion montre la prise de conscience de la nécessité d'une doctrine juridique stratégique, dont les DAJ sont un pilier.
• Les analyses des DAJ sont aussi mobilisées pour défendre les positions ministérielles. Lors d'arbitrages interministériels, l'argument juridique issu des notes des DAJ peut être invoqué pour soutenir une position. Elles servent également à légitimer l'action du gouvernement face au Parlement ou dans des situations de crise. L'exemple de "l'affaire Cahuzac" est frappant : la mise en place d'une "muraille de Chine" pour gérer le conflit d'intérêts du ministre fut justifiée devant la commission d'enquête parlementaire en s'appuyant sur une note et l'expertise de la DAJ de Bercy.

La diffusion du droit : information, documentation et formation

La sécurité juridique de l’action ministérielle est donc bien le premier objectif de ces initiatives.

• Au-delà du conseil, les DAJ assument une mission de diffusion du droit. Elles publient des veilles juridiques (lettres d'information, bulletins) pour tenir les services informés des évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles. Certaines de ces publications, comme la Lettre de la DAJ de Bercy ou celle du ministère de l'Éducation nationale, sont accessibles au public en ligne. Les DAJ utilisent aussi les réseaux sociaux professionnels (LinkedIn) pour diffuser l'actualité juridique et promouvoir leur activité, participant ainsi à la lisibilité de l'action administrative.
• L'élaboration de documentation juridique de portée générale (guides, manuels) est plus rare, car chronophage et relevant souvent des directions sectorielles. Deux exceptions notables existent : la DAJ de Bercy, qui produit une doctrine administrative faisant autorité en matière de commande publique (guides, vade-mecum), et la DAJ de la Défense, qui a publié en 2022 un "Manuel de droit des opérations militaires". Ce dernier, rendu public, s'inscrit dans une stratégie d'influence sur l'interprétation du droit international humanitaire.
• Les DAJ participent activement à la formation juridique des agents de leur ministère, organisant des séminaires, conférences ou petits-déjeuners. Cette activité, bien que jugée essentielle pour développer un "réflexe juridique" chez les administrateurs, est souvent limitée par le manque de ressources humaines, la priorité allant au conseil et au contentieux. Un cas unique est celui de la DAJ de la Défense, qui est formellement intégrée au processus de formation et de certification des "conseillers juridiques en opération" (LEGAD), comme l'exige le droit international humanitaire.

Conclusion : L'intégration ambivalente des DAJ et les défis persistants

La signification du nombre croissant de saisines par les services ministériels est ambivalente.

• Les DAJ ont réussi à s'imposer comme le référent juridique central de leur ministère. Elles supervisent de plus en plus le recours aux expertises extérieures, leurs analyses sont utilisées stratégiquement, et elles ont gagné en autorité au point de devoir parfois filtrer les demandes de consultation. Cette évolution valide le modèle d'une expertise juridique interne renforcée et structurée.
• Cependant, la multiplication des saisines révèle aussi les limites de ce modèle. Elle indique un besoin massif de conseil, mais aussi une possible insuffisance de la culture juridique de base des administrateurs dans les directions opérationnelles. Sans une revalorisation de la formation juridique initiale et continue des agents, les DAJ risquent l'engorgement, ce qui ralentirait in fine l'action administrative. Les réformes récentes de la haute fonction publique (création de l'INSP) n'ont pas priorisé cette revalorisation.
• La mission de diffusion du droit (formation, information) menée par les DAJ est donc cruciale pour créer un premier niveau de compétence juridique en interne et assurer la sécurité juridique sur le long terme. Pourtant, cette activité reste souvent considérée comme secondaire et sous-dotée. L'avenir de l'efficacité des DAJ et de la qualité du droit produit par l'administration dépendra de la capacité à concilier leur rôle central de conseil immédiat avec cet investissement nécessaire dans la formation et la pédagogie juridique au sein des ministères.

Chapitre 3: Chapitre 2 (partie 1)

L'institution et le rôle des directions des affaires juridiques ministérielles en France

Le choix d'une organisation centralisée de l'expertise juridique

L’institution des directions des affaires juridiques résulte d’un choix administratif et politique d’organisation de la fonction d’expertise juridique ministérielle.

• Le renforcement de l'expertise juridique de l'administration d'État a été exclusivement pensé au niveau ministériel, rejetant l'idée d'un organe interministériel. Contrairement à des modèles étrangers comme l'Espagne (Avocat général de l'État) ou l'Italie (Avocat de l'État), qui centralisent le conseil et la représentation en justice, la France a privilégié une adaptation interne à chaque ministère. Cette option s'explique par la volonté de ne pas heurter l'autonomie traditionnelle des ministres et la répartition habituelle du travail gouvernemental, préservant ainsi le rôle coordinateur du Premier ministre et la fonction consultative du Conseil d'État.
• Face à la montée des contraintes juridiques sur l'action publique, l'administration a opté pour la création de services juridiques centraux aux attributions transversales au sein de chaque ministère. Le modèle du "service unique" a été préféré à celui de la répartition de l'expertise dans des cellules au sein de chaque direction sectorielle. Ce choix visait à regrouper les compétences pour atteindre une "masse critique" nécessaire au traitement des questions complexes et à offrir au ministre une vision d'ensemble des enjeux juridiques, tout en évitant de "désensibiliser" les responsables administratifs à la dimension juridique de leur action.
• L'élévation de ces services au rang de direction d'administration centrale est une donnée fondamentale. Une direction, en tant qu'unité fonctionnelle déterminante placée sous l'autorité du ministre, symbolise l'importance accordée à une fonction. Créer une Direction des Affaires Juridiques (DAJ), plutôt qu'une simple sous-direction, était un acte de revalorisation de l'expertise juridique dans l'organigramme ministériel, lui octroyant autonomie, autorité et moyens accrus pour regrouper les services juridiques préexistants.

La définition d'une fonction d'expertise juridique renouvelée

La direction des affaires juridiques exerce une fonction de conseil, d’expertise et d’assistance juridique.

• Les textes réglementaires définissant les attributions des DAJ, largement uniformes d'un ministère à l'autre grâce à la supervision du Secrétariat général du Gouvernement, consacrent une fonction large et ambitieuse. Elle repose sur un dualisme classique mais réaffirmé : le conseil juridique et la gestion des contentieux. La référence explicite à l'"expertise" signale que les DAJ doivent proposer un savoir expert, une ressource stratégique interne, allant au-delà des connaissances juridiques minimales attendues des administrateurs.
• Cette redéfinition inclut une extension des attributions en matière contentieuse, avec la concentration de la gestion des litiges du ministère devant les juridictions administratives. Les DAJ deviennent les référents pour la défense des intérêts ministériels, travaillant en collaboration avec le Secrétariat général du Gouvernement (pour le Conseil constitutionnel), l'Agent judiciaire de l'État (pour le juge judiciaire) et le Quai d'Orsay (pour les juridictions internationales). Leur rôle s'étend même à l'instruction des demandes de protection fonctionnelle des agents.
• Les DAJ se voient également confier une mission légistique proactive : elles sont associées à l'élaboration des projets de textes (lois, règlements) et à la codification, veillant ainsi à la qualité de la réglementation. Enfin, une dimension de diffusion de la culture juridique est ajoutée, avec des missions de veille juridique et de formation auprès des services centraux et déconcentrés, passant d'une activité purement réactive à une fonction proactive d'animation.

Le processus de création et de généralisation des DAJ

La création de la direction des affaires juridiques du ministère de l’Éducation nationale et de l’Enseignement supérieur est un point de bascule vers la diffusion d’une nouvelle forme d’organisation, plus ambitieuse, de l’expertise en droit.

• Le mouvement d'institution des DAJ a été précédé d'initiatives ministérielles plus modestes dans les années 1980 et début 1990, souvent encouragées par le Conseil d'État (comme au ministère de la Culture). Ces premières adaptations, consistant souvent à renforcer une sous-direction juridique au sein de la direction de l'administration générale, se sont révélées insuffisantes pour revaloriser durablement l'expertise juridique et lui donner une visibilité stratégique.
• Un élément déclencheur majeur fut la création de la DAJ du ministère de l'Éducation nationale en 1996, suite à la censure par le Conseil constitutionnel de la loi "Bourg-Broc" sur l'enseignement privé. Cette sanction juridique, perçue comme un échec lié à un défaut d'expertise en amont, a convaincu le ministre de la nécessité d'un service juridique central renforcé. L'organisation et les attributions de cette première DAJ ont servi de modèle pour les autres ministères.
• Un mimétisme administratif a conduit à la généralisation du modèle dans la seconde moitié des années 1990 et au-delà : au ministère de l'Économie et des Finances (1998), à l'Agriculture et à la Défense (1999), puis à l'Environnement, aux Affaires sociales, etc. Ces créations intervenaient souvent dans le cadre de réorganisations ministérielles plus larges. Le modèle a même fini par être adopté par des ministères très "équipés" en droit comme celui de la Justice, qui s'est doté d'une sous-direction des affaires juridiques en 2010.

L'intégration aux secrétariats généraux et la question du statut

Le secrétaire général a la responsabilité, pour l’ensemble du ministère, des fonctions transverses suivantes : [...] 6° Le conseil juridique.

• Au cours des années 2000-2010, la plupart des DAJ (à l'exception notable de celle de Bercy) ont été intégrées aux secrétariats généraux des ministères, reconstitués pour mutualiser les "fonctions transverses" ou "fonctions support". Le décret du 24 juillet 2014 a inscrit le "conseil juridique" parmi ces fonctions dont le secrétaire général a la responsabilité. Ce rattachement organique a suscité un débat sur la nature même de la fonction d'expertise juridique.
• L'intégration présente des avantages : elle offre aux DAJ la stabilité et l'autorité institutionnelle des secrétariats généraux, structures pérennes moins sensibles aux fluctuations gouvernementales. Elle facilite également la mise à disposition de l'expertise juridique pour tout ministre se voyant attribuer le portefeuille correspondant. Cependant, elle rompt le lien hiérarchique direct entre le directeur de la DAJ et le ministre, pouvant théoriquement limiter l'accès et l'influence.
• La qualification de "fonction transverse" est préférée à celle de "fonction support", jugée trop managériale et réductrice. En effet, contrairement à des activités purement logistiques (immobilier, informatique), l'expertise juridique est totalement imbriquée dans la conception et la mise en forme des politiques publiques. Une analyse juridique peut infléchir une décision politique. Ainsi, si la DAJ est structurellement une direction transverse, sa fonction ne saurait être considérée comme un simple soutien accessoire, mais comme une composante essentielle de l'action administrative.

La gestion des contentieux administratifs : compétence et politique

Les directions des affaires juridiques ont vocation à traiter l’ensemble du contentieux du ministère.

• Les DAJ sont compétentes pour la représentation du ministre devant les juridictions administratives, mais leur champ d'action est ajusté par deux phénomènes. D'une part, la déconcentration du contentieux confie la défense en première instance (et parfois en appel) aux autorités déconcentrées (préfets, recteurs, etc.) pour les litiges nés de leur activité. D'autre part, la défense des décrets et ordonnances devant le Conseil d'État était traditionnellement coordonnée par le Secrétariat général du Gouvernement (SGG), avec une forte implication des DAJ.
• Pour maintenir une cohérence malgré la déconcentration, les DAJ animent des réseaux d'expertise juridique territoriale (comme les "conseillers juridiques interrégionaux" à l'Agriculture ou les "pôles d'appui juridique" à l'Intérieur). Elles supervisent également les orientations stratégiques, comme la décision de faire appel, et émettent des instructions et des mémoires-types pour harmoniser les pratiques. Récemment, une redistribution des tâches a même conduit les DAJ à assurer directement la défense de la plupart des décrets devant le Conseil d'État, le SGG n'intervenant que sur les dossiers les plus sensibles.
• Les DAJ élaborent une politique contentieuse ministérielle. Elles sont des relais actifs de la promotion gouvernementale du recours à la transaction (règlement amiable), notamment depuis la loi de 2018 qui a créé des comités ministériels de transaction où siègent les responsables des affaires juridiques. En revanche, le recours à des avocats externes pour la défense devant le juge administratif reste exceptionnel. Les DAJ estiment internaliser cette compétence de manière plus efficace, ne sollicitant un avocat que pour des dossiers d'une complexité technique particulière ou pour des contentieux sériels spécifiques.

La DAJ dans le procès administratif : un avocat interne de l'État

La présence des directions des affaires juridiques au sein des ministères offre à cette dispense une justification nouvelle.

• Les DAJ assument une fonction comparable à celle d'un avocat pour l'État : elles élaborent la stratégie contentieuse, rédigent les mémoires, et représentent le ministre à l'audience. Cette mission renouvelle la justification du privilège dont bénéficie l'État d'être dispensé de l'obligation du ministère d'avocat devant les juridictions administratives. Le Conseil d'État a validé ce régime en 2001 (arrêt Hofmann), considérant que la présence de services juridiques spécialisés au sein des ministères garantissait une défense effective des intérêts de l'État, rendant le recours obligatoire à un avocat externe disproportionné.
• Cette représentation par des agents de la DAJ, qui sont souvent des magistrats administratifs ou des membres du Conseil d'État en détachement, peut parfois soulever des questions déontologiques. En effet, ces agents, formés à l'école du droit public et parfois issus de la juridiction administrative elle-même, défendent une position qui pourrait un jour être jugée par leurs pairs ou d'anciens collègues. Cette proximité culturelle et professionnelle avec le juge est un trait distinctif du contentieux administratif français.
• Conséquence logique de leur rôle d'"avocat interne", les ministères ne peuvent pas se prévaloir, à l'encontre de la partie adverse perdante, des frais et honoraires correspondant au travail de leurs propres agents des DAJ au titre des "frais irrépétibles" (dépenses exposées pour la défense du procès non comprises dans les frais judiciaires). Seuls les frais réellement exposés auprès de tiers, comme ceux d'un avocat externe effectivement mandaté, sont susceptibles d'être remboursés. Cela consacre la nature administrative et non marchande de l'activité contentieuse des DAJ.

Chapitre 3: Chapitre 2 (partie 2)

La représentation et la défense de l'État devant les juridictions par ses directions des affaires juridiques

La dispense de ministère d'avocat pour l'État devant le juge administratif

« la circonstance que l’État est dispensé devant les juridictions administratives du ministère d’avocat n’est contraire ni au principe d’égalité devant la loi, ni au principe d’égalité devant la justice, dès lors qu’en raison tant de sa position de défendeur dans les instances où il est mis en cause que du fait qu’il dispose de services juridiques spécialisés, l’État se trouve dans une situation différente de celle des autres justiciables »

• Le Conseil d'État, dans sa décision Hofmann de décembre 2001, a justifié le privilège séculaire de l'État d'être dispensé du recours obligatoire à un avocat devant les juridictions administratives. Cette justification repose sur deux piliers principaux. Premièrement, l'État occupe une position structurelle de défendeur habituel dans les litiges, ce qui en fait un usager régulier de la justice administrative. Deuxièmement, et c'est l'argument le plus déterminant, l'État dispose en interne de « services juridiques spécialisés », à savoir les directions des affaires juridiques (DAJ) des ministères. Ces services, structurés notamment à partir des années 1990-2000, remplissent des missions analogues à celles d'un avocat, préparant la défense et représentant l'État. Le juge estime ainsi qu'il n'y a pas rupture du principe d'égalité ou méconnaissance du droit à un procès équitable garanti par la Convention européenne des droits de l'homme, car la situation de l'État est objectivement différente.
• Cette argumentation du Conseil d'État, bien qu'inédite et visant à fonder juridiquement une pratique ancienne, présente certaines limites. L'idée que la dispense est liée à la qualité de défendeur est partiellement contredite par le fait que l'État bénéficie de ce privilège qu'il soit demandeur, défendeur ou intervenant. La raison profonde tient davantage à sa vocation à être un justiciable récurrent. Par ailleurs, le lien entre sa position de défendeur habituel et l'existence de services juridiques internes n'est pas explicitement formulé par le juge. Historiquement, c'est précisément cette position régulière de partie qui a conduit à l'adaptation de l'appareil administratif et à la création de services contentieux spécialisés, aujourd'hui intégrés aux DAJ, rendant le recours à un avocat externe moins nécessaire.

Les modalités pratiques de la représentation de l'État devant le juge administratif

« La représentation du ministre devant le juge administratif est partie intégrante de la mission de gestion des contentieux. Elle prolonge la stratégie contentieuse que les directions des affaires juridiques mettent en place pour chaque litige ou chaque “type” de contentieux. »

• La représentation de l'État est facilitée par un régime assoupli de délégations de signature, fixé par le décret du 27 juillet 2005. Ce mécanisme fonctionnel accorde de plein droit une délégation de signature du ministre aux directeurs d'administration centrale, à leurs adjoints, aux sous-directeurs et aux chefs de service dès leur nomination. Ainsi, le directeur des affaires juridiques (DAJ) et ses collaborateurs peuvent signer les mémoires et actes de procédure au nom du ministre sans formalité supplémentaire. Ce cadre juridique souple permet une grande autonomie opérationnelle aux DAJ dans la gestion quotidienne des contentieux et dans le choix des modalités de représentation aux audiences, qui relèvent de l'opportunité administrative.
• Le choix d'envoyer ou non un agent à l'audience et de désigner qui le représentera est un arbitrage stratégique des DAJ, guidé par des considérations pragmatiques. Le caractère encore essentiellement écrit de la procédure administrative peut dissuader la présence aux audiences, d'autant que certaines DAJ font face à un volume de contentieux exponentiel (plus de 2000 nouvelles requêtes en 2020 pour le ministère de la Justice) avec des effectifs limités. La représentation est généralement assurée par des sous-directeurs ou rédacteurs. Le directeur n'intervient personnellement que dans des litiges à très fort enjeu juridique, politique ou médiatique, comme l'« affaire du siècle » sur le climat, les référés sur le port de l'abaya à l'école, ou les nombreux contentieux liés à la crise Covid-19, où sa connaissance intime des dossiers et son autorité hiérarchique sont jugées cruciales.

La question délicate de l'impartialité du juge

« Le représentant du ministère incarne le ministre et, par conséquent, l’État. À l’audience, il est parfois l’unique image que le requérant perçoit de l’administration. »

• La représentation du ministre par son directeur des affaires juridiques, lorsque ce dernier est un membre du Conseil d'État en détachement, soulève une question épineuse quant au respect du principe d'impartialité objective du juge, garanti par l'article 6§1 de la CEDH. Le justiciable pourrait légitimement douter de la neutralité des juges si l'administration est défendue par l'un de leurs pairs, issu du même grand corps. Le Conseil d'État a rejeté une demande de récusation générale fondée sur ce seul argument, estimant que l'appartenance commune à un corps ne suffisait pas, en soi, à mettre en cause l'impartialité. Cependant, la théorie des « apparences » appliquée par la Cour européenne des droits de l'homme invite à considérer la perception du justiciable, surtout dans des procédures comme le référé où l'oralité et la proximité physique entre les parties sont plus marquées.
• Face à ce risque, le collège de déontologie de la juridiction administrative a émis un avis le 23 juin 2015 pour encadrer les pratiques. Il admet qu'un magistrat administratif détaché peut rédiger et signer les mémoires au nom de l'administration, mais recommande de ne pas faire état de sa qualité de magistrat. Pour la représentation aux audiences, il est bien plus réservé : si « l'intérêt du service » peut la justifier, il préconise dans les autres cas « d'envisager l'opportunité d'une abstention ». Malgré ces recommandations, la pratique observée montre que de nombreux directeurs issus du Conseil d'État continuent de défendre personnellement leur ministère devant le Conseil d'État, estimant ne pas voir d'obstacle majeur à le faire, ce qui peut entrer en tension avec l'exigence de prévenir tout doute légitime sur l'impartialité.

L'illusion de la répétition des frais d'instance pour l'État

« si une personne publique qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat peut néanmoins demander au juge l’application de [l’article L. 761-1 du code de justice administrative] au titre des frais spécifiques exposés par elle à l’occasion de l’instance, elle ne saurait se borner à faire état d’un surcroît de travail de ses services »

• L'article L. 761-1 du code de justice administrative permet à la partie gagnante de demander le remboursement des frais exposés pour l'instance et non compris dans les dépens (comme les honoraires d'avocat). Le Conseil d'État a explicitement admis que l'État, bien que dispensé d'avocat, pouvait invoquer ce dispositif. Cependant, obtenir gain de cause s'avère extrêmement difficile en pratique. Le juge exige que les frais réclamés soient précis, chiffrés et spécifiquement engagés pour l'instance. Or, les frais courants de fonctionnement d'une DAJ, comme la rémunération des agents ou les coûts de reprographie, sont considérés comme supportés en toutes hypothèses et ne peuvent être isolés pour un litige particulier. Ils sont de surcroît prévus globalement dans le budget annuel du ministère, ce qui rend leur identification et leur justification quasi impossible.
• Les ministères tentent parfois d'invoquer un « surcroît de travail » exceptionnel causé par le litige. Le juge administratif rejette systématiquement cet argument s'il n'est pas accompagné de la preuve de dépenses supplémentaires concrètes et chiffrées. Une simple estimation en pourcentage de l'activité mobilisée est jugée insuffisante. De plus, l'existence même d'une direction des affaires juridiques, dont la mission normale est précisément de traiter le contentieux, affaiblit considérablement cet argument. Une cour administrative d'appel a ainsi refusé la demande d'un ministre en relevant que les dépenses alléguées n'excédaient pas la mission normalement confiée à sa DAJ. En conséquence, la défense de l'État par ses services internes rend la répétition des frais presque illusoire, contrairement au recours à un avocat dont les honoraires constituent une preuve facilement invocable.

Le monopole de l'Agent Judiciaire de l'État devant les juridictions judiciaires

« toute action portée devant les tribunaux de l’ordre judiciaire et tendant à faire déclarer l’État créancier ou débiteur pour des causes étrangères à l’impôt et au domaine doit, sauf exception prévue par la loi, être intentée à peine de nullité par ou contre l’agent judiciaire de l’État »

• La représentation de l'État devant les juridictions judiciaires pour les litiges pécuniaires (hors fiscalité et domaine) est concentrée entre les mains d'une autorité unique : l'Agent Judiciaire de l'État (AJE). Ce mandat légal, exclusif et d'ordre public, découle de l'article 38 de la loi du 3 avril 1955. Depuis 1998, les fonctions d'AJE sont exercées par le directeur de la direction des affaires juridiques (DAJ) des ministères économiques et financiers (Bercy), assisté de huit agents judiciaires adjoints. L'activité, considérable, est principalement prise en charge par la sous-direction du droit privé et du droit pénal, qui traite plus de 6 000 nouveaux litiges par an et gère un stock de plus de 12 500 dossiers, couvrant des domaines sensibles comme la responsabilité de l'État du fait des services publics de justice ou de la police.
• Pour gérer ce volume, la DAJ de Bercy externalise systématiquement la préparation et la plaidoirie en recourant à un réseau d'une centaine d'avocats sélectionnés via un marché public mutualisé, alloti et renouvelé (181 lots en 2022). Ce recours obligatoire à la mise en concurrence contraste avec l'ancienne pratique discrétionnaire. Les avocats retenus s'engagent à ne pas plaider contre l'État et doivent respecter les « lignes directrices de l'AJE » publiées par la direction. En contrepartie, la sous-direction du droit privé exerce un contrôle étroit sur chaque dossier, révisant les conclusions et suivant l'avancement des procédures, tout en assistant les avocats via un extranet dédié et des rencontres annuelles, assurant ainsi une défense cohérente et maîtrisée des intérêts financiers de l'État.

Légitimation et modernisation du mandat de l'Agent Judiciaire de l'État

« La substitution de l’appellation moderne d’agent judiciaire “de l’État” à l’appellation historique d’agent judiciaire “du Trésor” et l’initiative d’une certification “ISO 9001” de ses activités peuvent être perçues comme deux initiatives totalement autonomes. [...] Les finalités de ces démarches peuvent toutefois être rapprochées. Rétrospectivement, l’une et l’autre semblent en effet poursuivre un même objectif : justifier le bien-fondé des modalités de représentation de l’État »

• En 2012, à l'initiative de sa DAJ, l'« Agent judiciaire du Trésor » est rebaptisé « Agent judiciaire de l'État » par décret. Cette modification, au-delà de mettre fin à des confusions pratiques fréquentes avec d'autres services comme le Trésor public, a une portée symbolique forte. Elle vise à souligner la vocation interministérielle de l'institution, affirmant son rôle central et unique dans la défense des intérêts pécuniaires de l'État devant toutes les juridictions judiciaires, et non plus seulement ceux du ministère des Finances. C'est une démarche de légitimation et de modernisation de l'image d'un service vieux de plus de deux siècles.
• Parallèlement, la DAJ a engagé, à partir de 2010, une procédure de certification ISO 9001 des activités de l'AJE, obtenue en 2012 et renouvelée en 2015. Cette démarche, présentée comme un moyen d'expertiser et d'améliorer les procédures internes, s'inscrit dans une rationalité managériale importée dans l'administration. Cependant, son utilité réelle est questionnable dans un contexte de monopole absolu où les « clients » (les autres ministères) sont captifs. Contrairement à une entreprise sur un marché concurrentiel, la certification n'apporte pas d'avantage compétitif. Elle apparaît surtout comme un outil de communication visant à démontrer l'efficience, la modernité et la qualité des méthodes de travail de la DAJ, renforçant ainsi la justification de son monopole par la preuve d'une organisation performante et vertueuse.

Le monopole du Quai d'Orsay sur la défense internationale et européenne

« La direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères “représente l’État devant les instances internationales à caractère arbitral ou juridictionnel, notamment devant la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme” »

• La direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Europe et des Affaires étrangères détient le monopole de la représentation de l'État devant les juridictions internationales et européennes. Cette concentration, qui s'est renforcée avec le développement de ces contentieux, permet à la France de mener une « politique juridique extérieure » cohérente. Au-delà de la simple défense des intérêts nationaux dans les litiges où elle est partie, la DAJ déploie une stratégie d'influence volontariste, notamment via des interventions tierces devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Elle intervient pour défendre des systèmes juridiques proches du sien, pour promouvoir une interprétation française des textes européens ou pour soutenir le Conseil dans des litiges inter-institutionnels, cherchant ainsi à orienter le contenu du droit européen sur le long terme.
• L'organisation centralisée de l'expertise au Quai d'Orsay, en coordination avec le Secrétariat général aux affaires européennes (SGAE), est cruciale pour réagir dans les délais stricts imposés par les procédures (six semaines pour demander à intervenir devant la CJUE). La sous-direction du droit de l'Union européenne assure une veille et rédige les observations. La France est l'un des États membres les plus actifs en matière d'interventions tierces, utilisant ce levier procédural comme un instrument de sa politique juridique extérieure. Cette activité s'étend également, de manière plus mesurée, à la Cour européenne des droits de l'homme et à la Cour internationale de Justice dans le cadre de procédures consultatives.

Le recours aux expertises externes : avocats et universitaires

« Le recours aux professeurs de droit dans le cadre des contentieux portés devant la Cour internationale de justice poursuit la relation étroite que le ministère des Affaires étrangères entretient, de longue date, avec les universitaires »

• Bien que la DAJ du Quai d'Orsay estime disposer de l'expertise suffisante pour la plupart des contentieux internationaux, elle recourt à des avocats externes dans deux configurations principales. La première est l'arbitrage international, qu'il s'agisse d'arbitrages interétatiques ou d'arbitrages d'investissement déclenchés par des traités. La complexité technique et la culture procédurale spécifique de l'arbitrage poussent la DAJ à s'adjoindre des cabinets spécialisés (comme Gide Loyrette Nouel dans un récent arbitrage contre un investisseur russe). La seconde concerne les litiges devant les juridictions étrangères, où la DAJ choisit un cabinet local, en co-gestion parfois délicate avec l'Agent Judiciaire de l'État pour le financement.
• La collaboration la plus emblématique et traditionnelle est celle avec les professeurs de droit international public. Dans les contentieux exceptionnels devant la Cour internationale de Justice, la défense de la France est assurée par une équipe mixte composée d'agents de la DAJ et de professeurs d'université (comme Alain Pellet, sollicité à de nombreuses reprises). Leur intervention est bénévole, ce qui évite les contraintes du code de la commande publique. Cette pratique perpétue un lien historique, le rôle de jurisconsulte du ministère ayant longtemps été tenu par des professeurs. Elle permet à la France de bénéficier d'une autorité doctrinale reconnue et d'une expertise pointue dans des litiges interétatiques complexes, renforçant ainsi sa stratégie contentieuse sur la scène internationale.

Chapitre 4: Chapitre 3 (partie 1)

Organisation et fonctionnement des directions des affaires juridiques dans l'administration française

L'organisation interne des directions des affaires juridiques

« on peut faire dire vite beaucoup de choses par des organigrammes » : traduction sur le plan organisationnel des attributions administratives, leur comparaison dans le temps révèle tant l’évolution des missions de l’administration que la transformation de la manière même d’administrer.

• Le cadre juridique de l'organisation des administrations centrales a été considérablement assoupli, accordant une liberté croissante aux ministres et aux directeurs. Initialement, l'organisation des directions en sous-directions relevait d'un arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre concerné. Le décret du 14 février 2005 a modifié ce régime, donnant au ministre une compétence exclusive pour cette organisation, sous réserve de consultation du comité social du ministère et d'une supervision informelle du Secrétariat général du Gouvernement pour les réformes "substantielles". Cette évolution vise à faciliter l'adaptation des structures aux missions.
• Une innovation majeure est intervenue avec la circulaire du Premier ministre du 5 juin 2019 relative à la transformation des administrations centrales. Elle a soustrait l'agencement des bureaux (division des sous-directions) des textes réglementaires, octroyant aux secrétaires généraux et directeurs d'administration centrale une "liberté de proposition" pour fixer leur organigramme, sous réserve de l'accord du ministre. Cette "auto-organisation" des échelons inférieurs vise une plus grande réactivité et souplesse, mais s'accompagne d'une opacité accrue, les organigrammes publiés en ligne devenant la source unique d'information, souvent peu actualisée.
• L'étude des organigrammes des directions des affaires juridiques révèle trois principaux modèles d'organisation. Le premier est une organisation par politiques publiques, calquée sur les domaines d'action du ministère (ex: Éducation nationale avec sous-directions pour l'enseignement scolaire et supérieur). Le second est une organisation par matières juridiques, spécialisant les services en droit public, privé, international, etc. (ex: ministères de la Défense, des Affaires étrangères, économiques). Le troisième est une organisation par attributions, distinguant les activités de conseil, contentieux et législation (ex: ministères sociaux après réforme de 2021).
• La pertinence de chaque modèle dépend du contexte ministériel. L'organisation par politiques publiques facilite le "guichet unique" pour les directions métiers mais peut limiter la constitution d'une expertise juridique transversale. L'organisation par matières juridiques permet une spécialisation pointue (cruciale pour le droit international ou européen) mais peut complexifier le traitement des dossiers transversaux. L'organisation par attributions favorise la définition de doctrines cohérentes en matière contentieuse et légistique, renforçant l'ancrage institutionnel de la direction. Il n'existe pas de modèle optimal universel.

Les moyens humains : le savoir juridique et le profil des agents

Si l’existence de ces directions a pour objectif de pallier l’insuffisante formation juridique des fonctionnaires, ce but ne peut être atteint qu’à la condition que les agents de la direction détiennent, eux-mêmes, un savoir juridique.

• La nomination des directeurs des affaires juridiques relève des emplois à la décision du gouvernement. Une pratique bien établie, bien que non imposée par la loi, veut que sept des dix postes soient occupés par des membres du Conseil d'État. Cette surreprésentation s'explique par la recherche d'une expertise juridique de haut niveau, notamment en contentieux administratif, et par la volonté du Conseil d'État de maintenir son influence sur l'activité juridique de l'État. Cette pratique crée une forme d'hégémonie institutionnelle, le Conseil d'État étant présent à chaque étape de la production normative et contentieuse.
• Le recrutement des agents des directions se heurte à l'absence d'une "filière juridique" dédiée dans la fonction publique française, contrairement à des pays comme l'Espagne ou le Royaume-Uni. Les directions puisent donc principalement parmi les administrateurs généralistes (administrateurs d'État, attachés d'administration), dont la formation initiale en droit n'a pas été revalorisée malgré le déclin identifié comme l'une des raisons d'être des directions. Cela crée un paradoxe où les directions sont créées pour compenser un manque d'expertise chez les administrateurs, mais recrutent en leur sein.
• Pour pallier ce déficit, les directions diversifient leurs profils. Elles accueillent des magistrats administratifs et judiciaires détachés, notamment pour les spécialités en droit privé ou pénal. Elles recourent également de plus en plus à des agents contractuels, souvent de jeunes docteurs en droit spécialisés dans des domaines complexes (droit économique, européen, international). Cette diversification permet d'importer une expertise juridique académique pointue, mais ces agents sont soumis à la précarité des contrats.
• La formation continue et l'apprentissage "sur le tas" sont essentiels pour approfondir les connaissances des agents. Cependant, l'efficacité de cette logique dépend de la stabilité des équipes, souvent compromise par la mobilité inhérente à la carrière des fonctionnaires, notamment dans des ministères comme celui des Affaires étrangères où le passage par la direction n'est qu'une "phase dans la carrière".

Les moyens budgétaires et la maîtrise des dépenses juridiques

L’exercice de la fonction juridique ministérielle implique d’anticiper et de maîtriser autant que possible les « dépenses juridiques » de l’État.

• L'approche budgétaire de l'expertise juridique est lacunaire. Les crédits alloués aux directions sont généralement fondus dans des enveloppes plus larges de programmes de "Conduite et pilotage" ou de "Soutien" des politiques ministérielles, sans transparence sur les montants exacts. La logique de performance de la LOLF (Loi organique relative aux lois de finances) pousse à communiquer sur des "actions" et des résultats plutôt que sur la répartition des crédits par service. Les budgets opérationnels de programme, qui détaillent cette répartition, ne sont pas publics.
• Exceptionnellement, certains documents budgétaires, comme le projet annuel de performance du ministère de l'Éducation nationale, détaillent les crédits de l'action "expertise juridique". Pour 2023, ce montant s'élevait à 17,6 millions d'euros, dont 11,7 millions pour les dépenses de personnel. Ces crédits couvrent les rémunérations, le fonctionnement, les frais de justice, les réparations civiles et les consultations juridiques externes, justifiés par la nécessité de sécuriser juridiquement l'action administrative.
• Une mission cruciale des directions est l'estimation des provisions pour litiges, qui représentent une charge financière majeure et volatile pour l'État (près de 25 milliards d'euros en provisions, dont 53% pour des contentieux fiscaux en 2022). Les directions, seules à avoir une vision globale des contentieux, évaluent la probabilité de condamnation (supérieure à 50%) et le montant potentiel, en s'appuyant sur la jurisprudence et la doctrine. Cet exercice complexe, essentiel à la maîtrise de la dépense publique, illustre le rôle stratégique des directions au-delà de la simple défense en justice.
• Les directions sont aussi soumises à une logique de performance budgétaire, avec des objectifs d'"optimisation de la fonction juridique". Au ministère de l'Intérieur, par exemple, des indicateurs mesurent le taux de réussite devant les juridictions et le coût moyen de la fonction (incluant protection fonctionnelle, contentieux des étrangers, etc.). Cette approche managériale converge avec des réorganisations structurelles, comme la création de "pôles d'appui juridique" déconcentrés, visant à rationaliser les coûts et améliorer l'efficacité de la défense de l'État.

La place des directions dans l'élaboration des textes : rédaction et révision

Ce que consentent à confier spontanément les autres directions aux services juridiques du ministère est très largement la difficulté juridique dont elles n’arrivent pas, compétences et patience épuisées, à se défaire.

• Le modèle administratif français d'élaboration des textes est caractérisé par une forte concentration et une "décentralisation" : les directions sectorielles (ou "métiers") assurent seules, de la conception à la rédaction, les projets de textes relatifs à leurs politiques. Les directions des affaires juridiques n'ont pas vocation à bouleverser ce modèle. Leur intervention dans la phase de rédaction est limitée et dépend de la demande d'assistance des services, qui tendent à considérer qu'ils maîtrisent suffisamment le droit pertinent. Cette réticence limite la prévention des erreurs juridiques ou légistiques.
• Les directions ne prennent en charge la rédaction de textes que de manière exceptionnelle, sur décision du ministre ou de son cabinet. Cela intervient lorsque les textes présentent une complexité juridique particulière, sont transversaux à plusieurs directions, ou lorsque le cabinet souhaite contourner d'éventuelles résistances administratives internes. La direction est alors perçue comme un espace neutre, mobilisant une technique juridique présentée comme objective.
• Les périodes d'état d'urgence (antiterroriste 2015-2017, sanitaire 2020-2022) ont constitué des moments de bascule, où les directions des affaires juridiques concernées (Intérieur, Affaires sociales) sont devenues les maîtres d'œuvre de la production normative exceptionnelle. Cette revalorisation s'explique par la nécessité de sécuriser juridiquement des mesures très contestables et de construire un discours de légitimation fondé sur la conformité au droit. Ces crises ont eu des effets durables, renforçant l'intégration et l'influence des directions, et ont même conduit à une refonte structurelle de la direction des ministères sociaux en 2021.
• La fonction principale des directions en matière normative est désormais la révision des projets de textes les plus importants (lois, ordonnances, décrets), avant leur transmission au Secrétariat général du Gouvernement. Cet examen porte sur la correction juridique et la qualité légistique formelle, mais pas sur l'opportunité politique. Son efficacité est limitée par des saisies souvent tardives et des délais insuffisants. De plus, la grande majorité des textes (arrêtés, circulaires) échappent à tout contrôle systématique, créant un système à double vitesse.

Le réseau d'expertise juridique et la politique de qualité du droit

Les directions des affaires juridiques sont au cœur de la politique d’amélioration de la qualité du droit. Elles sont les relais privilégiés au sein des ministères autant que les moteurs.

• La politique d'amélioration de la qualité du droit est une politique gouvernementale interministérielle, définie et impulsée par le Premier ministre et animée en premier lieu par le Secrétariat général du Gouvernement (SGG). Celui-ci élabore les guides (comme le Guide de légistique), définit les standards (format des études d'impact), coordonne le calendrier normatif et supervise la révision des textes importants. Cette mission découle de sa double fonction de coordination du travail gouvernemental et de conseil juridique du Premier ministre.
• Les directions des affaires juridiques sont les relais essentiels de cette politique au sein de chaque ministère. Elles entretiennent avec le SGG des relations "quotidiennes" et "constantes", facilitées par l'application informatique SOLON de suivi des textes et par une culture juridique commune, nombre de leurs agents et directeurs étant issus du Conseil d'État ou de la magistrature administrative. Cette proximité fait émerger un réseau informel d'expertise juridique et légistique à l'échelle de l'État.
• Ce réseau se concrétise dans des missions opérationnelles clés. Les directions sont notamment chargées, sous la supervision du SGG, du suivi de l'élaboration des mesures réglementaires d'application des lois, pour éviter les délais ou les carences. Elles jouent un rôle similaire dans la transposition des directives européennes, en lien avec le Secrétariat général des affaires européennes. Elles participent également à la préparation des mémoires en défense des lois devant le Conseil constitutionnel.
• L'intégration des directions dans ce réseau et leur rôle accru dans la révision des textes ont rendu obsolète l'idée, débattue dans les années 2000 (notamment par le Comité Balladur), de leur attribuer un "droit de visa" formel sur les textes, sur le modèle du contrôleur financier. La formalisation de leur consultation via des outils comme SOLON et leur influence croissante au sein des ministères atteignent l'objectif visé sans nécessiter un pouvoir de blocage qui aurait été mal accepté par les directions métiers et aurait empiété sur les prérogatives du Conseil d'État.

Conclusion : l'apport et les limites d'une réforme structurelle

« Bien entendu, il y a, en tout pays, des sous-équipements plus graves que le sous-équipement juridique. Mais il en est peu, par contre, auquel on puisse remédier à si peu de frais ».

• La généralisation des directions des affaires juridiques depuis les années 1990 constitue la réponse structurelle de l'administration française au "sous-équipement juridique" dénoncé par Jean Rivero. Cette réforme a redéfini et élargi la fonction d'expertise juridique ministérielle, articulée autour de trois piliers : le conseil juridique, la gestion du contentieux et la participation à l'élaboration des textes pour en assurer la qualité. L'institution a bien créé la fonction.
• Le succès de cette greffe administrative dépend crucialement de l'adéquation des moyens. L'organisation interne, désormais très flexible, permet une adaptation aux spécificités de chaque ministère. La diversification des profils des agents (magistrats, contractuels docteurs en droit) compense partiellement l'absence de filière juridique dans la fonction publique et réintroduit une expertise universitaire au sein de l'État. L'hégémonie des membres du Conseil d'État à la tête des directions assure une expertise de haut niveau mais renforce l'emprise d'une seule institution sur toute la chaîne de production du droit.
• L'apport des directions à l'action ministérielle est tangible dans la sécurisation juridique, la défense contentieuse et l'amélioration progressive de la qualité normative, notamment via leur rôle de révision. Leur intégration dans un réseau avec le Secrétariat général du Gouvernement fait d'elles des acteurs clés de la politique gouvernementale de qualité du droit. Les crises (états d'urgence) ont démontré leur valeur stratégique et accéléré leur ancrage institutionnel.
• Cependant, des limites persistent. Leur influence sur l'élaboration des textes reste tributaire de la volonté des cabinets et des directions métiers de les associer en amont. Le contrôle de qualité ne couvre pas la masse des textes réglementaires de moindre importance (arrêtés, circulaires). Enfin, la logique budgétaire de performance et la maîtrise des "dépenses juridiques" peuvent parfois entrer en tension avec l'objectif de qualité juridique, orientant l'action vers une optimisation des coûts plutôt qu'une sécurisation exhaustive du droit.

Chapitre 4: Chapitre 3 (partie 2)

Les directions des affaires juridiques ministérielles : relais et moteurs de la qualité du droit

Le réseau informel d'expertise juridique et de qualité du droit

Les directions des affaires juridiques pourraient constituer le fondement d’un réseau gouvernemental plus formalisé d’expertise juridique et de qualité du droit.

• Le document analyse les tentatives successives et souvent chaotiques de structurer une politique de qualité du droit au sein des ministères, en soulignant l'instabilité des structures interministérielles dédiées (Direction générale de la modernisation de l’État, Secrétariat général pour la modernisation et l’action publique, poste de commissaire à la simplification). Face à cette instabilité, les Directions des Affaires Juridiques (DAJ) des ministères émergent comme un relais plus discret mais plus solide pour le Secrétariat général du Gouvernement (SGG). Malgré des initiatives comme la désignation de « hauts fonctionnaires à la qualité de la réglementation » en 2003 et l'élaboration de chartes ministérielles, ces dispositifs ont échoué, souvent par manque d'harmonisation et d'ancrage institutionnel suffisant. Les DAJ, par leur proximité avec les services producteurs de normes et leur stabilité, sont identifiées comme la pierre angulaire potentielle d'un réseau durable.
• L'intégration des DAJ à ce réseau se concrétise notamment par leur rôle central dans le suivi des mesures d'application des lois. Le SGG recense et programme les décrets nécessaires après la promulgation d'une loi, mais délègue aux DAJ le suivi opérationnel au sein de chaque ministère. Cette mission, réitérée par des circulaires (2008, 2011, 2022), confère aux DAJ une vision d'ensemble de l'activité normative ministérielle et en fait l'interlocuteur privilégié du SGG. Cependant, le système présente une lacune majeure : il exclut le suivi des arrêtés ministériels, pourtant huit fois plus nombreux que les décrets, créant un « angle mort » dans l'application des lois. Les DAJ sont proposées comme actrices clés pour combler cette faille.

La fonction proactive des DAJ : de la révision à l'innovation légistique

La fonction d’expertise juridique des directions ne se réduisait pas à une activité réactive [...] Elle comporte aussi une dimension proactive.

• Au-delà de leur rôle de relais, les DAJ sont présentées comme des moteurs pour l'amélioration de la qualité du droit. Leur activité quotidienne de révision des projets de textes (vérification de la légalité, clarté rédactionnelle) en fait des observatrices privilégiées des défauts des pratiques normatives. L'exemple de la DAJ des ministères sociaux pendant la crise Covid-19 est éloquent : confrontée à une production normative intense et rapide, elle a innové en matière de légistique formelle (ex. : numérotation spécifique des articles) et a proposé des réflexions prospectives audacieuses, comme l'annexion de documents infographiques aux textes juridiques pour en améliorer l'intelligibilité.
• Cette capacité d'innovation repose sur une conception pragmatique et empirique de la légistique, vue comme une « science appliquée » qui évolue avec la pratique des rédacteurs. Les DAJ, aux côtés du Conseil d'État et du SGG, sont donc aptes à contribuer à la définition des principes légistiques. Le document note une tendance à leur association croissante à ces travaux, comme lors de la mise à jour du Guide de légistique ou dans le cadre du programme « Nouveaux outils de production normative » (NOPN) visant à créer un logiciel unique pour la chaîne normative.

L'expertise codistique et la proposition de réforme de la Commission supérieure de codification

L’expertise des directions des affaires juridiques peut également servir la définition des canons codistiques.

• Le document étend le champ d'innovation des DAJ à la « codistique », l'ensemble des techniques de codification. Il illustre cette capacité par l'exemple de la DAJ du ministère des Armées qui, lors de la refonte de la partie outre-mer du code de la Défense, a innové en insérant un article liminaire posant une présomption d'applicabilité de plein droit, évitant ainsi l'usage fastidieux des tableaux de « compteur Lifou ». Cette initiative a été saluée par la Commission supérieure de codification (CSC) comme une source d'inspiration pour d'autres travaux.
• Partant de ce constat, le document formule une proposition de réforme institutionnelle audacieuse : intégrer un ou deux directeurs des affaires juridiques en tant que membres permanents à la CSC. Actuellement, seuls certains directeurs de ministères techniques y siègent de droit. Cette intégration permettrait d'institutionnaliser l'apport de l'expertise pratique des DAJ à la doctrine codistique, dans une démarche « ascendante ». La proposition détaille même les modifications nécessaires aux articles 2 et 3 du décret du 12 septembre 1989 pour mettre en œuvre cette réforme.

Bilan et montée en puissance des Directions des Affaires Juridiques

Près de trente ans après le début de leur généralisation, les directions sont pleinement intégrées au travail ministériel et gouvernemental.

• La conclusion dresse un bilan nuancé mais globalement positif de la montée en puissance des DAJ. Leur succès est attesté par leur généralisation et leur ancrage durable, souvent au sein des secrétariats généraux des ministères. Leur apport varie selon les domaines : leur monopole est bien établi en matière de gestion contentieuse et leur autorité en conseil juridique s'est affirmée, même si elle peut être concurrencée. Leur rôle dans l'élaboration des textes reste le plus délicat à définir, devant concilier le respect des prérogatives des directions métiers et l'impératif de qualité juridique.
• L'étude révèle une dynamique fondamentale : les DAJ renforcent à la fois l'autonomie ministérielle (en dotant chaque ministre d'une expertise juridique interne forte) et une nouvelle forme d'interministérialité. Elles tissent un réseau informel mais puissant avec le SGG, partageant une culture et des préoccupations communes. Ce réseau, né de collaborations quotidiennes (élaboration de textes, suivi des applications, contentieux), tend à rapprocher les DAJ du SGG autant, voire plus, que du Conseil d'État, marquant une évolution significative dans l'écosystème juridique gouvernemental.

Les défis persistants et la vision prospective

L’association des directions à l’action ministérielle gagnerait à être plus étroite, afin de systématiser davantage l’utilisation d’une expertise juridique.

• Malgré leur succès, les DAJ font face à des obstacles persistants. Leur consultation peut être tardive ou incomplète, et la tentation de recourir à des expertises juridiques extérieures (cabinets d'avocats, consultants) persiste, ce qui peut miner leur autorité interne. Le document y voit un signe possible de dysfonctionnement ou d'une fonction de conseil pas encore totalement établie. Pour y remédier, il préconise une systématisation de leur association aux processus décisionnels, comme leur présence systématique aux réunions de directeurs.
• La conclusion esquisse une vision prospective où la fonction des DAJ serait entendue dans son sens le plus fort : non plus seulement comme un service réactif, mais comme l'administratrice de l'expertise juridique ministérielle. Cela impliquerait de leur confier la coordination de toutes les ressources juridiques (y compris externes), l'animation de la formation, et une participation accrue à la conception des politiques d'amélioration de la qualité du droit. Leur stabilité future semble assurée car elles répondent à un besoin durable de spécialisation de l'expertise au sein de l'État et s'inscrivent parfaitement dans le modèle administratif français.

Contexte historique et genèse d'une réforme

L’institution des directions des affaires juridiques témoigne de la réflexivité nécessaire des institutions administratives dont l’organisation et les méthodes s’ajustent aux nécessités de l’action de l’État.

• La création des DAJ n'est pas un simple mimétisme du secteur privé, mais le produit d'une réflexion inédite de l'État sur les conditions d'exercice de son activité juridique. Pendant longtemps, l'expertise juridique était un « impensé » organisationnel, la maîtrise du droit étant considérée comme inhérente à la formation des administrateurs. Ce modèle a été bouleversé à partir de la fin des années 1960 par la montée d'une idéologie managériale (New Public Management) qui a marginalisé la formation juridique au profit de l'économie et de la gestion.
• Face à la complexification croissante de l'environnement juridique (droit communautaire, CEDH, etc.), l'insuffisance des compétences juridiques internes est devenue criante. Les juristes, notamment le Conseil d'État à travers ses rapports annuels à partir des années 1980, ont stratégiquement porté un discours critique sur le « sous-équipement juridique de l'État ». Ce lobbying a permis de légitimer la revalorisation du savoir juridique et a conduit à la recherche d'une nouvelle organisation, aboutissant au modèle de la direction d'administration centrale, respectueux des équilibres gouvernementaux et bureaucratiques français.

en-têtes

Les Directions des Affaires Juridiques dans l'Administration Centrale Française

Cadre et Objet de la Thèse

Les directions des affaires juridiques des administrations centrales : contribution à l’étude de la fonction d’expertise juridique dans l’administration d’État

• Cette thèse de doctorat en droit public, soutenue par Louise Fort à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne en décembre 2023, se propose d'analyser en profondeur le rôle et la fonction des directions des affaires juridiques (DAJ) au sein des administrations centrales de l'État français. L'objectif central est de contribuer à une meilleure compréhension de la fonction d'expertise juridique dans le contexte spécifique de l'administration d'État, un domaine qui, malgré son importance cruciale dans la garantie de la légalité et la production normative, reste relativement peu exploré dans la littérature académique spécialisée. La recherche vise ainsi à combler un vide en offrant une étude systématique de ces structures clés de l'administration.
• Le travail est encadré par Pascale Gonod, professeure à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, et a été évalué par un jury prestigieux composé d'universitaires et de hauts fonctionnaires, dont Isabelle Boucobza, Nicolas Chifflot (rapporteur), Serge Lasvignes (Conseiller d'État honoraire), Jacques Petit (rapporteur) et Olivier Renaudie. Cette composition mixte, associant le monde universitaire et l'expérience pratique de l'administration, souligne l'ambition de la thèse de lier la théorie du droit public à l'analyse concrète du fonctionnement administratif. La soutenance publique a eu lieu le 19 décembre 2023, et le document est déposé dans l'archive ouverte HAL (tel-04715059), ce qui en assure la diffusion et l'accessibilité au sein de la communauté scientifique.

Méthodologie et Sources de la Recherche

Cette recherche doit évidemment beaucoup à tous ceux, au sein de l’administration d’État, qui ont accepté de me faire part de leur expérience.

• La méthodologie employée par Louise Fort repose de manière significative sur des enquêtes de terrain et des entretiens directs avec les acteurs concernés. L'auteure exprime sa gratitude envers les membres de l'administration d'État qui ont accepté de partager leur expérience professionnelle, indiquant que sa recherche « doit évidemment beaucoup » à ces contributions. Cette approche empirique et qualitative est essentielle pour saisir la réalité pratique, les défis quotidiens et la culture professionnelle des juristes administratifs, au-delà d'une simple analyse textuelle des textes organiques ou des circulaires. Elle permet d'appréhender le rôle concret de l'expertise juridique dans le processus décisionnel.
• En plus de ces sources primaires issues d'entretiens, la thèse s'appuie très probablement sur une analyse documentaire classique en droit public, incluant l'étude des textes législatifs et réglementaires régissant les administrations centrales, la jurisprudence du Conseil d'État et des juridictions administratives, ainsi que la doctrine existante. La mention des remerciements adressés au SERDEAUT (Service des études et de la recherche de la Direction des affaires juridiques) pour son « accueil si attentionné » lors de la phase finale de rédaction suggère également un accès privilégié à des ressources et à un environnement de recherche au cœur même de l'institution étudiée, renforçant la solidité et la pertinence des analyses proposées.

Contexte Institutionnel et Définition du Sujet

Contribution à l’étude de la fonction d’expertise juridique dans l’administration d’État

• L'étude se concentre spécifiquement sur les directions des affaires juridiques au niveau des administrations centrales. Ce choix délimite un périmètre précis : il ne s'agit pas des services juridiques des collectivités territoriales, des établissements publics ou des juridictions, mais bien des structures placées au sommet des ministères, chargées de conseiller le gouvernement et les hauts fonctionnaires dans l'élaboration et la mise en œuvre de la politique publique. Ces DAJ sont des acteurs centraux dans la production du droit (projets de loi, décrets, circulaires) et dans le contrôle de la légalité des actions administratives. Leur analyse permet donc d'éclairer un maillon essentiel de l'État de droit.
• Le concept central investigué est celui de la « fonction d'expertise juridique ». Cette notion va au-delà de la simple description organique des services pour interroger la nature de leur activité, leur autorité, leur influence et leur place dans la gouvernance étatique. La thèse explore probablement des questions telles que : En quoi consiste concrètement cette expertise ? Comment s'articule-t-elle avec l'impératif politique ? Les juristes sont-ils de simples techniciens du droit ou des conseillers influents dans la décision ? Comment leur indépendance et leur légitimité sont-elles garanties ? L'étude se présente ainsi comme une contribution à la sociologie du droit et à l'analyse des politiques publiques, autant qu'au droit administratif institutionnel.

Positionnement Scientifique et Indépendance de la Recherche

L’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne n’entend donner ni approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

• L'« Avertissement » formel de l'université, présent à la page 6, est un élément protocolaire important qui souligne le statut académique et indépendant du travail. En précisant que l'université ne prend pas position sur les opinions émises, cet avertissement réaffirme que la thèse est un travail personnel de recherche, engageant la seule responsabilité de son auteure. Ceci est particulièrement pertinent pour une étude portant sur le fonctionnement interne de l'État, car il garantit que l'analyse peut être critique et ne représente pas une position officielle de l'institution d'enseignement ou de l'administration elle-même.
• Ce positionnement permet à Louise Fort de développer une analyse libre et potentiellement critique, sans être perçue comme une porte-parole de l'administration qu'elle étudie. Il légitime la démarche scientifique et renforce la crédibilité des conclusions qui pourront être tirées, qu'elles soient favorables ou qu'elles pointent des dysfonctionnements, des tensions ou des évolutions nécessaires au sein des directions des affaires juridiques. L'indépendance intellectuelle est la condition sine qua non d'une contribution scientifique valable à la compréhension d'un objet aussi sensible que l'appareil d'État.

Reconnaissances et Réseau de Soutien

Je souhaite exprimer ma plus profonde et sincère reconnaissance à la professeure Pascale Gonod pour avoir accepté de diriger cette recherche et m’avoir guidée tout au long de ce travail.

• Les remerciements détaillés (page 10) mettent en lumière l'écosystème humain et institutionnel qui a rendu possible cette recherche exigeante. La direction de Pascale Gonod est présentée comme un pilier essentiel, caractérisée par la disponibilité, des conseils avisés et un soutien constant. La relation entre la doctorante et sa directrice de thèse apparaît comme un élément clé dans la conduite et l'aboutissement d'un travail de longue haleine, fournissant le cadre méthodologique et le recul critique nécessaires.
• Au-delà de l'encadrement universitaire, les remerciements révèlent un important réseau de soutien personnel et professionnel. Louise Fort remercie chaleureusement ses « compagnons de route » et ses amies proches, soulignant l'importance du soutien moral et de la solidarité entre doctorants face aux défis et aux doutes inhérents à la rédaction d'une thèse. La dédicace finale à sa famille (« À mes parents, À Marius, Élie et Joseph, Pour Philippe. ») et les remerciements à celle-ci pour leur « confiance et soutien indéfectibles » achèvent de peindre le tableau d'une recherche menée avec rigueur mais aussi portée par un environnement humain favorable, alliant excellence académique et équilibre personnel.